Expertenkolumne: Verlustverrechnungsverbot offenbar rechtswidrig

Expertenkolumne: Verlustverrechnungsverbot offenbar rechtswidrig

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Marcus Hornig, Experte für internationales und europäisches Steuerrecht

Deutschland droht eine Niederlage in einem wichtigen europäischen Steuerrechtsstreit.

Mit den abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen, die über § 2 Abgabenordnung zu deutschem Steuerrecht geworden sind, verstößt Deutschland gegen die Niederlassungsfreiheit in der EU.

So sieht es jedenfalls die Generalanwältin des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), Eleanor Sharpston, in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache Lidl Belgium (C-414/06) vom vergangenen Donnerstag. Durch die Regelungen ist es verboten, ausländische Betriebsstättenverluste mit Gewinnen des deutschen Stammhauses zu verrechnen. Auch dem Hilfsantrag der Bundesregierung, dass die Auswirkungen der Entscheidung wegen möglicher schwerwiegender Auswirkungen auf den Haushalt zeitlich verschoben werden müsse, wurde durch Sharpston eine Absage erteilt.

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Damit kommen auf Deutschland bis jetzt noch nicht abschätzbare Mehrbelastungen zu. Auch wenn der EuGH an Schlussanträge der Generalanwälte formal nicht gebunden ist, so folgt er diesen doch in drei von vier Fällen.

Hintergrund des Verfahrens ist ein Rechtsstreit zwischen dem Finanzamt Heilbronn und dem Lebensmittel-Discounter Lidl. Die Finanzbeamten hatten sich geweigert, Verluste, die bei einer Luxemburger Lidl-Niederlassung angefallen waren, zur Verlustverrechnung in Deutschland zuzulassen. Den Rechtsstreit führten die Parteien bis zum höchsten deutschen Finanzgericht, dem Bundesfinanzhof (BFH) - der die Frage jetzt dem EuGH vorgelegt hat.

Auch wenn eine Reihe von Fachleuten mit den Anträgen der Generalanwältin gerechnet hatte, kommt die Entscheidung doch für viele überraschend. Denn bis jetzt gab es in Europa die Verlustverrechnungsmöglichkeit über die Grenze hinweg nur zwischen Mutter- und Tochtergesellschaften. Und diese Möglichkeit schränkte der EuGH in seiner Entscheidung „Marks & Spencer“ ganz erheblich ein.

Voraussetzung für eine Verrechenbarkeit ausländischer Verluste, so der EuGH vor zwei Jahren, sollte sein, dass zuvor im EU-Ausland alle Verlustverrechnungsmöglichkeiten ausgeschöpft sind. Das heißt, erst wenn ein eingetretener ausländischer EU-Betriebsstättenverlust am Sitz der Betriebsstätte dort weder mit früheren noch mit zukünftigen Gewinnen mehr verrechenbar und auch nicht auf andere Töchter im selben Staat übertragbar ist, soll diese “cross-border-Verlustverrechnung“ innerhalb der EU erlaubt sein. Damit musste der Verlust der Tochtergesellschaft erst einmal endgültig geworden sein.

Dieser Fall tritt aber nur ein bei abgewickelten oder bereits verkauften Tochtergesellschaften zu. Im aktuellen Fall der Firma Lidl handelte es sich aber um eine nach wie vor aktive Betriebsstätte.

Auch war zweifelhaft, ob Sharpston diese zu Tochterkapitalgesellschaften ergangene Rechtsprechung überhaupt auf Betriebsstätten anwenden würde. Denn beide sind nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar. Betriebsstätten sind bloß feste Geschäfteeinrichtungen wie Verkaufsstellen, Werkstätten oder Warenlager. Betriebsstättengewinne fließen in die Konsolidierung auf der Ebene des Stammhauses mit ein, weil die Betriebsstätte anders als eine Tochterkapitalgesellschaft keine eigene Rechtspersönlichkeit hat. Insoweit existiert also nur ein einziges aus Stammhaus und Betriebsstätte bestehendes Gesamtunternehmen. Lediglich für steuerliche Zwecke sind Gewinne und Verluste am jeweiligen (ausländischen) Sitz der Betriebsstätte gesondert zu ermitteln und zu versteuern.

Auch können Gewinne von Tochterkapitalgesellschaften nur durch Gewinnausschüttungen an die Mutter gelangen; bei Betriebsstätten sind diese Gewinne per se Gewinne des Stammhauses. Ein weiterer Aspekt ist, dass für Tochterkapitalgesellschaften eine eigene Haftungsbeschränkung existiert, für Betriebsstätten aber nicht.

Trotz dieser Wertungsunterschiede sieht Sharpston in den EU-Freiheitsrechten eine grundsätzliche steuerrechtliche Verpflichtung zur Rechtsformneutralität.

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