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Expertenkolumne Öffentliche Bauvorhaben vor dem Aus?

Für Bauvorhaben von Mailand bis ins Ruhrgebiet kann die sogenannte Bauvergaberichtlinie zum Alptraum öffentlicher Auftraggeber werden. Eine frühere Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) ist jetzt auch in Deutschland endgültig angekommen.

Erik Becker

Seinerzeit entschieden die Luxemburger Richter, dass die dem Investor auferlegte Verpflichtung zum Bau der Erschließungsanlagen für die Mailänder-Scala einen öffentlichen Bauauftrag darstellte - und damit eine europaweite Ausschreibungsverpflichtung nötig war (Rs.C-399/98). Dieser Fall betrifft mittlerweile eine Vielzahl öffentlicher Bauvorhaben mit privater Investorenbeteiligung. Zig Bauvorhaben mit einem riesigen Volumen stehen auf der europarechtlichen Kippe.

Erster Paukenschlag war die Ahlhorn-Entscheidung zum Flughafenausbau der Gemeinde Großenkneten, die ein häufig von Kommunen praktiziertes Investorenauswahlverfahren („prefered bidder“) wegen Verstoßes gegen die  Ausschreibungspflicht stoppte (OLG Düsseldorf, Verg 2/07). Ende vergangenen Jahres wurde dies, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den EuGH, zum Entsetzen vieler öffentlicher Auftraggeber nochmals bestätigt. Nach diesem Beschluss des OLG Düsseldorf (Verg 30/07) handelt es sich bei einem Kaufvertrag um einen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Bauauftrag,  wenn Grundstücke zum Höchstgebot mit Bauverpflichtung veräußert und zugleich so die städtische Infrastruktur verbessert werden soll.

Unerheblich ist, ob sich der öffentliche Auftraggeber eine Bauleistung „körperlich beschafft“, das heißt klassische Werkleistungen des Hoch- oder Tiefbaus in Auftrag gibt. Schon bloße Veräußerungen von Grundstücken mit Verpflichtungen zum Bau sind europaweit ausschreibungspflichtig, wenn der entsprechende Schwellenwert von fünf Millionen Euro überschritten wird. Auch (scheinbar) kleinere Projekte können allerdings ausschreibungspflichtig sein. Gerade im Baubereich setzen sich Aufträge nämlich häufig aus mehreren „Losen“ zusammen, die dann in der Summe den Schwellenwert überschreiten. Nach Pavarottis früherer Ruhmeshalle in der norditalienischen Metropole hat es jetzt auch noch ein Einzelhandelzentrum in Oer-Erkenschwick am Rand des Ruhrgebiets erwischt.

Opernhaus Scala in Mailand Quelle: dpa

Ein niederländischer Wettbewerber war hellhörig geworden. Mit Beschluss vom 6. Januar 2008 schlug das OLG Düsseldorf erneut zu und erklärte den Kaufvertrag für sittenwidrig und nichtig (VII- Verg 37/07).

Nicht überzeugen konnte die betroffene Kommune mit der Formulierung, dass lediglich „beabsichtigt“ war, auf dem Gelände ein Einkaufszentrum zu bauen. Darin sahen die Düsseldorfer Richter sogar eine bewusste Umgehung des Vergaberechts. Der Auftrag hätte europaweit ausgeschrieben werden müssen.

Kaum zu bezweifeln sein dürfte, dass jetzt auch bereits im Bau befindliche oder fertig gestellte Vorhaben betroffen sein werden - zumal die erste EuGH-Entscheidung beinahe sieben Jahre auf dem Markt ist.

Ein weiteres Risiko liegt darin, dass auch europäisches Beihilfenrecht verletzt sein wird, wenn eine Kommune dem Erwerber als „Investions-Zückerchen“ Infrastrukturmaßnahmen andient.

Befürchtet wird auch, dass unberücksichtigte Wettbewerber in den Starlöchern stehen und eine Klagewelle auf die ohnehin finanziell arg gebeutelten Kommunen zurollt.

Einige Kommunalpolitiker beklagen angesichts dieses Szenarios, dass eine selbstbestimmte kommunale Stadtentwicklung, unter Einbindung privater Investoren in Zukunft deutlich erschwert wird. Andere halten allerdings die Entwicklung angesichts des erforderlichen Schutzes und zur Durchsetzung des gemeinschaftlichen Wettbewerbs für wichtig und folgerichtig.

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