Rein rechtlich: Tücken der Mitarbeiterentsendung in die USA

Die USA gelten Vielen als Land der unbegrenzten Möglichkeiten. Für Unternehmen, die Mitarbeiter dort arbeiten lassen wollen, gilt dies aber nur bedingt. Personalabteilungen stehen vor schwierigen Aufgaben.

Die USA gelten Vielen als das Land der unbegrenzten Möglichkeiten. Zumindest der Einsatz ausländischer Arbeitnehmer ist jedoch strengen Regeln unterworfen.

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Wenn US-Präsident Barack Obama nächste Woche zu seinem ersten Staatsbesuch nach Berlin kommt, dürften auch die Personalabteilungen deutscher Firmen ihre Blicke auf die Hauptstadt richten. Denn der Investitionsdrang der deutschen Wirtschaft in den USA wird allzu oft von den strengen Regeln zum Einsatz ausländischer Arbeitnehmer gebremst.

Was Arbeitnehmer dürfen - und was nicht

Steuerhinterziehung kann den Job kosten
Wer bewusst Steuern hinterzieht, kann seinen Job verlieren. Eine Kündigung ist auch ohne vorherige Abmahnung selbst dann rechtens, wenn der Vorgesetzte von der Steuerhinterziehung weiß oder ihr sogar zugestimmt hat. Das geht aus einem vom Landesarbeitsgericht Kiel veröffentlichten Urteil hervor (ArbG Kiel, Urteil vom 7. Januar 2014 - 2 Ca 1793 a/13). Das Urteil ist nicht rechtskräftig. In dem zugrundeliegenden Fall ging es um eine Reinigungskraft, die eine Kündigung bekam, als der Geschäftsführer erfuhr, dass sie Arbeitsstunden auch über zwei auf 400-Euro-Basis beschäftigte Mitarbeiterinnen abgerechnet hatte. Zu Recht, entschieden die Juristen. Die Frau habe mit ihrem Verhalten in erster Linie sich selbst begünstigt. Sie habe nicht ernsthaft glauben können, dass die vom Betriebsleiter gut geheißene Praxis von der auswärtigen Geschäftsführung gebilligt werden würde. Die Schwere der Verfehlung und die Vorbildfunktion der Klägerin würden trotz langjähriger Betriebszugehörigkeit, Schwerbehinderung und sonst beanstandungsfreier Tätigkeit überwiegen.

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Vorstellungsgespräch

Wer krankgeschrieben ist, darf trotzdem ein Vorstellungsgespräch bei einem anderen Unternehmen wahrnehmen. Das gilt zumindest, wenn das Gespräch die Genesung nicht gefährdet. Eine gebrochene Hand oder ähnliches ist demnach kein Hinderungsgrund. So entschied jedenfalls das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Az.: 5 Sa 106/12), nachdem ein Mitarbeiter gekündigt wurde, weil er trotz Krankschreibung einen Vorstellungstermin wahrgenommen hatte.

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Krankmeldung
Ist ein Arbeitnehmer krank, kann er zuhause bleiben und erhält trotzdem seinen Lohn. Allerdings muss er den Arbeitsgeber umgehend über den krankheitsbedingten Ausfall informieren, das heißt vor dem regulären Arbeitsbeginn am ersten Tag. Hier ist ein Anruf beim Chef ausreichend. Erst wenn die Erkrankung länger als drei Tage dauert, muss dem Arbeitgeber am vierten Tag ein ärztliches Attest vorliegen – der sogenannte „gelbe Schein“. Im Gesetz ist nämlich von "spätestens am vierten Tag" die Rede.

Verlangen darf der Arbeitgeber das Attest dennoch schon früher. Beschäftigte müssen auf Verlangen ihres Arbeitgebers schon am ersten Krankheitstag ein ärztliches Attest vorlegen. Das entschied jetzt das Bundesarbeitsgericht in Erfurt. Die Arbeitgeber müssen demnach auch nicht begründen, warum sie bereits so früh einen Krankenschein vorgelegt bekommen wollen. Vielmehr liege es in ihrem Ermessen, dies auch ohne objektiven Anlass von ihren Mitarbeitern zu verlangen, entschieden die obersten deutschen Arbeitsrichter.
Was aber viele Beschäftigte nicht wissen: Der erkrankte Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, zuhause zu bleiben, geschweige denn das Bett zu hüten. Er darf durchaus während der Krankheit etwas unternehmen, sofern dadurch die möglichst rasche Genesung nicht gefährdet und der ärztliche Rat befolgt wird. Mit einem gebrochenen Bein spricht somit nichts gegen einen Kinobesuch, auch Einkaufen ist okay, wenn sich sonst niemand dafür findet.

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Meinungsäußerung
Gibt der Arbeitnehmer außerhalb des Arbeitsplatzes zum Beispiel auf Demonstrationen politische Äußerungen von sich, die dem Arbeitgeber missfallen, so sind dagegen gerichtete Maßnahmen des Arbeitgebers grundsätzlich unzulässig. Allerdings gibt es auch hier Grenzen der Meinungsfreiheit: Gesetze, etwa zum Schutze der Jugend oder das Persönlichkeitsrecht, dürfen nicht verletzt werden. Beschädigt der Angestellte etwa die Ehre des Arbeitgebers, so darf der Arbeitgeber auch mit Abmahnung oder sogar Kündigung reagieren.
Etwas andere Regeln gelten innerhalb des Betriebes. Die Grundregeln des Arbeitsverhältnisses beinhalten auch eine Pflicht des Arbeitnehmers, den Betriebsfrieden nicht ernstlich zu gefährden. Der Arbeitnehmer darf selbstverständlich auch am Arbeitsplatz eine Meinung haben und äußern, muss aber auf die Belange von Arbeitgeber, Betriebsrat, Kunden und Vertragspartnern in angemessener Weise Rücksicht nehmen.

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Gleichbehandlung
Gewährt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern freiwillige Leistungen wie Urlaubs- und Weihnachtsgeld, die nicht tariflich abgesichert sind, so ist er an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden. Er muss also zum Beispiel allen Arbeitnehmern Urlaubsgeld zahlen. Auch bei einem zusätzlichen Kindergeld darf der Arbeitgeber nicht zwischen ehelich und unehelich Kindern unterscheiden. Arbeitnehmer dürfen also eine Gleichbehandlung einfordern.

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Arbeitsverweigerung aus Gewissensgründen
Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden: Arbeitgeber dürfen dem Beschäftigten keine Arbeit zuweisen, die ihn in einen Gewissenskonflikt versetzt. Der Arbeitnehmer darf sich also darauf berufen und die Arbeit verweigern. Das Gericht hat allerdings eingeschränkt, dass die Arbeitsverweigerung nur dann zulässig ist, wenn unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Gewissenskonflikt vermeidbar gewesen wäre. Wer schon beim Antritt des neuen Jobs wusste, worauf er sich einlässt, kann sich nicht nachher auf sein Gewissen berufen und die Arbeit verweigern. Dann bleibt nur die Kündigung.

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Garderobe und Schmuck
Grundsätzlich haben Arbeitnehmer das Recht, über ihre Kleidung, Frisur und Schmuck nach eigenem Gusto zu entscheiden. Dies gilt auch für das Tragen von Buttons, Abzeichen oder bedruckte T-Shirts – sofern sie nicht den Betriebsfrieden stören (siehe Bild 2 zur Meinungsäußerung).
Allerdings gibt es viele Ausnahmen, etwa bei notwendiger Schutzkleidung oder bei zahlreichen Berufen, die eine Dienstbekleidung erfordern, etwa für Hotelbedienstete oder Stewardessen. Dann ist der Arbeitnehmer zum Tragen der Dienstbekleidung verpflichtet, sofern sie nicht seine Würde verletzt. Die subjektive Meinung des Arbeitgebers ist aber ebenso wenig ausschlaggebend wie die Kritik einzelner Kunden. Im Zweifel müssen Betriebsvereinbarungen die Kleiderordnung regeln.

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Die ersten Schwierigkeiten beginnen meist bei Arbeitserlaubnis und Aufenthaltsrecht. Eine berufliche Tätigkeit in den USA verlangt ein spezielles Arbeitsvisum, das im Voraus bei der amerikanischen Botschaft in Berlin oder beim Generalkonsulat in Frankfurt am Main beantragt werden muss. Wer von seinem Unternehmen von Deutschland nach Amerika entsendet wird, braucht ein sogenanntes L1-Visum, das über das Unternehmen beantragt wird. Dieser Schritt sollte frühzeitig in Angriff genommen werden. Insbesondere wenn der zu entsendende Mitarbeiter nicht die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, kann es sehr lange dauern, bis ein Visumsantrag bearbeitet wird.

Rechtsanwalt Christian Speckert ist Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht bei Rödl & Partner.

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Was kann man aber tun, wenn das Visum zu lange dauert? So übernehmen beispielsweise derzeit viele deutsche Unternehmen Firmen in den USA, um auf dem wachstumsstarken US-Markt zu expandieren. Häufig wird im Zuge der Übernahme ein leitender Angestellter in die USA entsendet, um den Übergang und die Integration zu steuern. Wird dann nach dem Closing der nationale Manager beurlaubt, muss die Lücke schnell geschlossen werden. Viele Unternehmen überlegen dann, den Mitarbeiter mit einem Touristenvisum einreisen zu lassen, und später eine Arbeitserlaubnis in den USA zu beantragen.

Von der Variante ist aber dringend abzuraten. Neben einer finanziellen Strafe kann die Ausweisung erfolgen. Auch die Aufnahme in ein Register, das in Zukunft die Einreise in die USA unmöglich macht, kann eine Folge sein. Im Ernstfall muss also eine Übergangslösung - beispielsweise über einen Berater vor Ort - gefunden werden.

Bei langfristiger Tätigkeit gilt amerikanisches Arbeitsrecht

Bei der Planung des Arbeitseinsatzes ist entscheidend, welches Arbeitsrecht auf den deutschen Mitarbeiter Anwendung findet, der in den USA arbeitet. In der Regel bleibt bei kurzfristigen Aufenthalten für eine Geschäftsreise oder für einen Montageeinsatz das nationale deutsche Arbeitsverhältnis unverändert. Doch auch in diesen Fällen darf der Arbeitgeber die zusätzlichen Bestimmungen des Einsatzlandes nicht außer Acht lassen, beispielsweise sind amerikanische Arbeitszeitregelungen und Sicherheitsvorschriften für Arbeitnehmer zu beachten. Neben den bundesstaatlichen Gesetzen kommen dabei insbesondere auch den jeweiligen lokalen Bestimmungen der einzelnen Bundesstaaten große Bedeutung zu.

Ein Zeichen für das Zusammenwachsen der Wirtschaft

Krankheiten sind kein Kündigungsgrund

Wer zu oft krank ist, fliegt

"Die Anforderungen an eine krankheitsbedingte Kündigung sind sehr hoch. Es wird dem Arbeitgeber nur selten gelingen, eine Kündigung, die sich auf eine Erkrankung des Arbeitnehmers stützt, risikolos durchzusetzen", sagt Uwe Schlegel, Anwalt bei Rechtsschutz-Start-up FragRobin und einer der beiden Geschäftsführer der ETL Rechtsanwälte GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft.

Eine Krankheit an sich ist nämlich noch lange kein Kündigungsgrund. Es sei denn, die Erkrankung des Arbeitnehmers behindern die betrieblichen Abläufe ernsthaft, zum Beispiel weil der Chef immer wieder eine neue Vertretungen anstellen muss. Auch wenn die Gesundheitsprognose negativ ist und der Arbeitnehmer bereits sechs Monate krank ist (BAG, Urteil vom 10.11.2005, 2 AZR 44/05; BAG, Urteil vom 12.07.2007, 2 AZR 716/06 – Rn 27) oder innerhalb von zwei Jahren keine Besserung zu erwarten ist (BAG, Urteil vom 08.11.2007, 2 AZR 425/06 – Rn. 15 f.), aknn eine Kündigung ausgesprochen werden.

Auch wenn die Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist, darf er kündigen. Ob das Arbeitsgericht das akzeptiert, ist aber eine andere Frage. Arbeitnehmer, die eine krankheitsbedingte Kündigung bekommen, müssen in jedem Fall spätestens drei Wochen nach Erhalt der Kündigung eine Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht einreichen.

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Chronisch Kranke genießen keinen besonderen Kündigungsschutz

Dass ein Krankenschein vor Kündigung schützt, ist ein weit verbreiteter Irrtum. Tatsächlich ist eine Kündigung jederzeit möglich, allerdings nur unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist und eines etwaigen Kündigungsverbots, wie es für Schwangere und Betriebsratsmitglieder gilt. Sogar eine Kündigung aufgrund einer langwierigen Krankheit ist möglich, sofern der Arbeitgeber damit rechnen kann, dass der Arbeitnehmer in den kommenden Jahren jeweils länger als sechs Wochen ausfällt und dem Unternehmen durch die Lohnfortzahlung somit hohe Kosten aufbürdet.

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Auch Probe arbeiten ist versichert

Wer in einem Betrieb ein paar Tage zur Probe arbeitet, sollte gut auf sich aufpassen. Bei diesem Schnupperpraktikum greift der Versicherungsschutz durch die gesetzliche Unfallversicherung nämlich nicht. Damit die Versicherung zahlt, muss jemand ein in den Betrieb integrierter Arbeitnehmer sein. Und das sind Probearbeiter nun einmal nicht. Dafür hat der mögliche zukünftige Chef aber auch keine Weisungsbefugnis und der Probearbeiter muss nicht arbeiten. Beim Probe arbeiten geht es mehr darum, sich den Betrieb einen Tag lang von innen anzuschauen.

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Mein Bonus gehört mir

Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Vorgesetzte einen bereits ausgezahlten Bonus auch wieder zurückverlangen. Das ist beispielsweise möglich, wenn ein Mitarbeiter kurz nach der Bonuszahlung kündigt oder ihm verhaltensbedingt gekündigt wird, wie der Arbeitsrechtexperte Ulf Weigelt erklärt. Das gilt für Boni von mehr als 100 Euro. Kleinere Beträge kann der Arbeitnehmer in der Regel behalten. Wenn der Chef den Bonus zurückfordert, lohnt sich jedoch für den Arbeitnehmer einen Blick in die Bonusvereinbarung, die Betriebsvereinbarung oder den Tarif- beziehungsweise Arbeitsvertrag. Gibt es dort keine Rückzahlungsklausel, fehlt dem Vorgesetzten die rechtliche Grundlage und das Geld bleibt beim Arbeitnehmer.

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Kündigungen sind auch ohne drei Abmahnungen im Vorfeld möglich

Im Fall einer schweren Pflichtverletzung kann dem Arbeitnehmer auch ohne vorangegangene Abmahnung gekündigt werden, etwa weil er Büromaterial klaut oder die Portokasse leert. Voraussetzung ist ein gravierender Verstoß des Mitarbeiters. Mehr über Abmahnungen erfahren Sie übrigens hier.

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Mündliche Kündigungen sind unwirksam

Eine Kündigung bedarf immer der Schriftform, der Gesetzgeber kennt da keine Ausnahmen. Auch im Fall einer regulären Kündigung muss der Arbeitgeber seinen Schritt nicht im Kündigungsschreiben begründen. Wer also „Sie sind entlassen!“ von seinem Chef hört, kann abwarten, bis die nachweisbare Zustellung des Kündigungsschreibens erfolgt ist. Außerdem muss eine Kündigung handschriftlich unterschrieben sein. Eine SMS oder E-Mail genügt nicht.

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Mündliche Arbeitsplatzzusagen sind wirksam

Eine Anstellung erfordert anders als die Kündigung keine Schriftform – auch wenn dies üblich und meist vom Arbeitgeber selbst gewünscht ist. Arbeitsverträge können laut Bürgerlichem Gesetzbuch auch formfrei erfolgen. Allerdings müssen befristete Anstellungsverträge schriftlich erfolgen, sonst ist die Befristung unwirksam.

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Bei Auslandsentsendungen für längere Zeit wird häufig das deutsche Arbeitsverhältnis entweder aufgehoben oder insbesondere aus sozialversicherungsrechtlichen Überlegungen heraus ruhend gestellt. In diesen Fällen gelten dann in der Regel die nationalen arbeitsrechtlichen Bestimmungen des jeweiligen US-Staates. Infolge des Umstands, dass in diesem Fall das Gehalt wirtschaftlich von dem amerikanischen Unternehmen getragen wird, unterliegt die Tätigkeit dann auch der amerikanischen Einkommensteuer.

Nicht selten verlangen Mitarbeiter, die in den USA vorübergehend eingesetzt werden sollen, eine Zusicherung, in das deutsche Unternehmen zurückkehren zu können. Diese Frage wird häufig in einem Stammhausbindungsvertrag geklärt. Die beteiligten Unternehmen stehen dann vor der Aufgabe, die nationalen deutschen und die amerikanischen Regelungen aufeinander abzustimmen.

Vor weitgehenden Zugeständnissen hinsichtlich Verantwortung, Einkommen und Anforderungen kann aber nur gewarnt werden. Denn dann kann der Mitarbeiter bei der Rückkehr beispielsweise eine Stelle mit entsprechender Personalverantwortung verlangen. Kann der Konzern diese nicht anbieten, muss der Mitarbeiter keine minderwertige Stelle annehmen, hat aber weiterhin Anspruch auf Gehaltszahlungen. Es sollte deshalb allenfalls vertraglich zugesichert werden, dass der Arbeitnehmer bei der Rückkehr eine Stelle entsprechend seiner alten Position im Unternehmen verlangen kann.

Die Freizügigkeit von Arbeitnehmern gilt in Europa als einer der zentralen Bausteine für den Erfolg des Binnenmarktes. Eine Erleichterung der Entsendung deutscher Arbeitnehmer in die USA - wie auch von Amerikanern in Deutschland - wäre ein wichtiges Zeichen für das Zusammenwachsen der Wirtschaft dies- und jenseits des Atlantiks.

In drei Teilen beleuchtet unsere Kolumne die Stolperfallen für deutsche Arbeitgeber und Arbeitnehmer in den USA. Demnächst:

Teil 2: US-Recht für deutsche Arbeitnehmer.

Teil 3: Steuerrechtliche Fallstricke für Expatriates in den USA