Influencer müssen nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) dann einen klar erkennbaren Werbehinweis geben, wenn sie von fremden Unternehmen Geld erhalten. Fehlt es an einer Gegenleistung der Hersteller, handele es sich dagegen nicht um unzulässige Schleichwerbung, entschieden die Karlsruher Richter am Donnerstag in mehreren Grundsatzurteilen. In den Verfahren ging es um die Beiträge von drei Influencerinnen auf Instagram, die darin ihren Lebensstil präsentierten und auch Produkte bekanntmachten.
Die Fitness-Influencerin Luisa-Maxime Huss wurde vom BGH rechtskräftig zur Kennzeichnungspflicht verurteilt. Sie hatte entgeltlich für die Marmelade eines bestimmten Herstellers geworben, ihren Verweis aber nicht als Werbung gekennzeichnet. Das muss sie künftig unterlassen. Damit hatte die Klage des Verbandes Sozialer Wettbewerb Erfolg.
Dagegen wurde die Klage gegen die Influencerin Cathy Hummels rechtskräftig abgewiesen. Sie hatte in einem Beitrag auf ein Stofftier hingewiesen, das Nutzer über mehrere Klicks zum Hersteller führte. Aber Hummels hatte hierfür nach den gerichtlichen Feststellungen keine Gegenleistung des Unternehmens erhalten. Deshalb bestand in diesem Fall keine Kennzeichnungspflicht, erklärte der BGH in seinem Urteil. Auch in einem dritten Fall wurde die Klage des Verbandes gegen die Hamburger Fashion-Influencerin Leonie Hanne rechtskräftig abgewiesen.
Hummels beispielsweise kennzeichnet nach eigenem Bekunden Beiträge, für die sie von den verlinkten Unternehmen bezahlt wird, mit den Worten „bezahlte Partnerschaft mit ...“. Gibt es keine Gegenleistung, ist das aus Sicht des ersten Zivilsenats nicht nötig - sofern kein direkter Link auf die Internetseite des Unternehmens gesetzt ist.
Sogenannte Tap Tags bei Fotos auf Instagram, über die Nutzer auf die Profile von Herstellern oder Marken weitergeleitet werden, stellen aus Sicht des BGH allein keine „werblichen Überschuss“ dar. Es kommt aber auf Details an: Eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens liege dann vor, wenn ein Beitrag „nach seinem Gesamteindruck“ übertrieben werblich ist: „Etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt.“
Influencerin Huss sagte der Deutschen Presse-Agentur, sie hätte sich klarere Regeln gewünscht. „So bleibt viel Interpretationsspielraum.“ Selbst wenn man von einem Produkt total überzeugt sei, müsse man sich genau überlegen, wie man das formuliert. Vorsichtshalber jeden derartigen Beitrag als Werbung zu kennzeichnen, sei keine Lösung: „Das sieht wie eine Dauerwerbeschleife aus, was ich nicht bin.“
Dass es weiter auf den Einzelfall ankommt, sei im Lauterkeitsrecht nicht ungewöhnlich, sagte Rechtsanwalt Simon Apel von der Kanzlei SZA der dpa. „Da gibt es eher selten glasklare Angelegenheiten.“ Somit könnten zwei abweichende Gerichtsentscheidungen zu ähnlichen Fällen beide gut begründet sein. Die Vorinstanzen in den drei BGH-Verfahren hatten unterschiedlich geurteilt. Hier ist Apel nicht involviert, er berät Unternehmen zu rechtlichen Aspekten des Influencer-Marketings.
Apel sprach von einem „Mehr an Rechtssicherheit“. Vor allem weil der BGH klargestellt habe, dass Influencer Beiträge zugunsten ihres eigenen Unternehmens nicht als Werbung kenntlich machen müssen wenn dieser kommerzielle Zweck schon aus den Umständen folge. Wenn der aber nicht klar sei - wie bei Influencern am Anfang ihrer Karriere oder bei Arbeitnehmern, die für ihren Arbeitgeber werben -, bleibe eine Grauzone. Fraglich sei beispielsweise auch, ob der Lohn des „Influencer“-Arbeitnehmers eine Gegenleistung des beworbenen Arbeitgebers im Sinne der BGH-Urteile sei.
Der Branchenverband Bitkom sieht ebenfalls „Klarheit für alle, die Teil dieser neuen Werbeökonomie sind“ - auch für Nutzerinnen und Nutzer von Netzwerken wie Instagram, Facebook oder TikTok, die mehr Transparenz bekämen. „Posts können zwar werblich wirken, aber nicht alles, was Social-Media-Stars posten, ist auch wirklich Werbung im rechtlichen Sinn“, erklärte Hauptgeschäftsführer Bernhard Rohleder.
Soweit der BGH davon ausgeht, dass ein Hinweis auf den Hersteller eines Produkts in einem Tap Tag - ohne Gegenleistung - noch nicht genüge, um einen Beitrag als übertrieben werblich und somit kennzeichnungspflichtig einzuordnen, überzeugt dies Rechtsanwalt Apel allerdings nur teilweise: „Das wäre plausibel, wenn der Tap Tag nur den Namen des Produkts oder Herstellers nennt, aber nicht auf das Instagram-Profil des Herstellers weiterleitet“, erläuterte er. „Wenn eine solche Weiterleitung aber erfolgt, ist nicht ersichtlich, wo der Unterschied zu einer Verlinkung der Internetseite des Herstellers liegen soll, die der BGH in der Regel für werblich hält.“
Auch Martin Gerecke, Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht der Wirtschaftskanzlei CMS Deutschland teilte mit: „Eine echte Guideline liefert der BGH für all die Influencer, Unternehmen und Social Media Networks nicht.“ Die Entscheidungen würden die Branche nicht beruhigen. „Schon jetzt finden sich widersprechende Deutungen der Urteile im Netz.“ Es blieben die Urteilsbegründungen abzuwarten.
„Am Ende wird erst der Gesetzentwurf zur Werbekennzeichnung Klarheit bringen“, so Gerecke. Das Gesetz soll im kommenden Jahr in Kraft treten. „Seine Aussage ist deutlicher als die Entscheidungen des BGH: Nur wenn der Influencer einen Vermögensvorteil - gleich welcher Art - erlangt hat, ist sein Posting als kennzeichnungspflichtige Werbung anzusehen.“ Auch die gesetzliche Neuregelung wird nach Apels Einschätzung aber keine allgemeingültige Abgrenzung ermöglichen. Daher würden die Urteile des BGH darüber hinaus relevant bleiben.
Mehr zum Thema: Die Zahl der gut verdienenden Influencer wächst rasant. Nun wollen auch die Finanzämter an der Social-Media-Industrie teilhaben. Mit Taskforce, Leitfaden und Betriebsprüfungen gehen sie auf Steuerjagd.
